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As Fontes do Direito

Estuda de onde brotam as normas jurídicas: o conceito de fonte do Direito, as fontes imediatas (a lei e o costume) e mediatas (a jurisprudência e a doutrina), o processo legislativo e a hierarquia das normas (a pirâmide de Kelsen: Constituição acima da lei e do decreto-lei, e estes acima do regulamento), e ainda a interpretação da lei e a integração de lacunas. Matéria de avaliação interna — Direito não tem Exame Final Nacional.

4 secções~17 min de leitura3 competênciasNível Base 1 · Padrão 2 · Aprofundamento 1

T·0999 / 11

Perfil de exame

Identificar as fontes do Direito e distingui-las (imediatas e mediatas)Ordenar as normas na hierarquia e reconhecer o processo legislativoCompreender a interpretação da lei e a integração de lacunas

Operadores:identificadistingueordenainterpretaaplicajustifica

nível básico

Distinguir a lei das restantes fontes e ordenar corretamente as normas na hierarquia.

nível avançado

Dominar o processo legislativo, os elementos e resultados da interpretação e a integração de lacunas por analogia.

Profundidade

Texto

Conteúdo · 4 secções

As Fontes do Direito

O conceito de fonte; fontes imediatas e mediatas#

BaseAE-direito-fontes-do-direito

A expressão «fontes do Direito» designa os modos de formação e de revelação das normas jurídicas — por outras palavras, aquilo de onde brota o Direito, o modo por que as normas surgem e se dão a conhecer. A metáfora é feliz: assim como se remonta a nascente de um rio, o jurista pergunta pela fonte de cada norma, para saber se ela existe, com que autoridade e com que valor. Responder a esta pergunta é indispensável: só sabendo quais são as fontes se pode determinar o que é, afinal, Direito vigente. As fontes classificam-se, desde logo, em imediatas e mediatas, como mostra a árvore da Fig. 1.

As fontes do Direito

Fig. 1Fig. 1 — Fontes imediatas e mediatas do Direito.

As fontes imediatas (ou diretas) são as que criam Direito por si mesmas, dando origem a verdadeiras normas jurídicas. São elas a lei e o costume. A lei é a fonte por excelência dos sistemas de tradição romano-germânica, como o português: é Direito escrito, deliberadamente criado por um órgão com poder normativo. O costume é Direito não escrito, nascido da prática social reiterada acompanhada da convicção de obrigatoriedade. Uma e outro produzem, imediatamente, normas que vinculam — daí serem fontes imediatas.

As fontes mediatas (ou indiretas) são as que não criam Direito diretamente, mas contribuem para o revelar, interpretar e desenvolver. São elas, sobretudo, a jurisprudência e a doutrina. A jurisprudência é o conjunto das decisões dos tribunais; a doutrina, o conjunto das opiniões e estudos dos juristas. No sistema português, em regra, nem uma nem outra criam normas gerais e obrigatórias — mas ambas exercem enorme influência na aplicação e na evolução do Direito, orientando o modo como as normas são entendidas. Por isso se dizem fontes mediatas: revelam e esclarecem o Direito, sem o instituir.

Esta classificação não é meramente arbitrária: reflete o modo de ser de cada família jurídica. Nos sistemas de civil law (romano-germânicos), como o português, o francês ou o alemão, a lei domina, e a jurisprudência é fonte mediata. Já nos sistemas de common law (anglo-saxónicos), o precedente judicial tem valor de fonte imediata (uma decisão de um tribunal superior vincula os tribunais inferiores em casos semelhantes — a regra do stare decisis). Compreender que a lei é, em Portugal, a fonte imediata por excelência, e que a jurisprudência e a doutrina são fontes mediatas, é a chave para situar corretamente todo o estudo que se segue.

Exemplo resolvido

Classificar as fontes

Classifica como fonte imediata ou mediata e justifica: (a) uma lei da Assembleia da República; (b) um comentário de um jurista de referência sobre essa lei; (c) um acórdão de um tribunal que a aplica.

Analisar (a)
A lei cria normas jurídicas por si mesma — é uma fonte imediata (e, no sistema português, a fonte por excelência).
Analisar (b)
O comentário do jurista é doutrina: influencia e esclarece, mas não cria normas obrigatórias — é uma fonte mediata.
Analisar (c)
O acórdão é jurisprudência: aplica e interpreta a lei ao caso, mas, em regra, não cria normas gerais e obrigatórias — é fonte mediata.

Resultado: A lei é fonte imediata (cria Direito); o comentário do jurista (doutrina) e o acórdão (jurisprudência) são fontes mediatas (revelam e interpretam). A distinção assenta em criar, ou apenas revelar, normas jurídicas.

Erros frequentes

Confundir fontes imediatas (criam Direito: lei e costume) com fontes mediatas (revelam e interpretam: jurisprudência e doutrina).
Atribuir à jurisprudência portuguesa o valor de fonte imediata (precedente vinculativo), próprio da common law e não do sistema português.

Revisão ativa

Define fonte do Direito e classifica como imediata ou mediata: (a) uma lei da Assembleia da República; (b) um artigo de um professor de Direito; (c) o costume; (d) um acórdão de um tribunal.

Evocação ativa

Recorda os pontos-chave — depois revela.

Fontes: Aprendizagens Essenciais de Direito — 12.º ano (Direção-Geral da Educação (DGE))

A lei, o processo legislativo e a hierarquia das normas#

PadrãoAE-direito-fontes-do-direito

A lei, em sentido amplo, é toda a norma jurídica escrita emanada de um órgão dotado de poder normativo. Em Portugal, há vários tipos de lei, produzidos por órgãos diferentes: a Constituição (a lei fundamental), as leis da Assembleia da República, os decretos-leis do Governo, os regulamentos da Administração, os decretos legislativos regionais das Regiões Autónomas. Nem todos têm o mesmo valor: as normas ordenam-se numa hierarquia, representada na pirâmide da Fig. 2, em que cada nível deve respeitar os que lhe estão acima.

A hierarquia das normas (pirâmide de Kelsen)

Fig. 2Fig. 2 — A hierarquia das normas: a pirâmide de Kelsen aplicada ao ordenamento português.

No topo da pirâmide está a Constituição da República Portuguesa, a norma suprema: todas as demais lhe devem obediência, e as que a contrariam são inconstitucionais e podem ser fiscalizadas pelo Tribunal Constitucional (princípio da constitucionalidade). Abaixo situam-se as leis de valor reforçado (as leis orgânicas, as leis de bases, o Orçamento do Estado, os estatutos das Regiões Autónomas), a que outras leis devem respeito. No plano seguinte estão, em pé de igualdade, as leis (da Assembleia da República) e os decretos-leis (do Governo): têm, em regra, o mesmo valor, embora certas matérias estejam reservadas à Assembleia. Na base estão os regulamentos (decretos regulamentares, portarias, despachos), normas da Administração que executam as leis e a estas se subordinam (princípio da legalidade).

Esta arquitetura escalonada foi teorizada pelo jurista Hans Kelsen, na sua célebre imagem da pirâmide das normas: cada norma retira a sua validade da norma superior, até uma norma fundamental que sustenta todo o sistema. A pirâmide exprime dois princípios essenciais do Estado de Direito: o princípio da constitucionalidade (nenhuma norma pode contrariar a Constituição) e o princípio da legalidade (a Administração está subordinada à lei). Saber ordenar as normas na hierarquia é, por isso, uma competência básica: em caso de conflito, prevalece sempre a norma superior — um regulamento não pode contrariar uma lei, nem uma lei contrariar a Constituição.

A lei propriamente dita nasce de um procedimento — o processo legislativo. No caso das leis da Assembleia da República, ele compreende, em síntese: a iniciativa (os projetos de lei, apresentados por deputados, ou as propostas de lei, apresentadas pelo Governo); a discussão e votação na Assembleia, na generalidade (o princípio) e na especialidade (artigo a artigo), com votação final global; o envio ao Presidente da República para promulgação (o Presidente pode promulgar ou vetar); a publicação no Diário da República (sem a qual a lei não vigora); e a entrada em vigor, após a vacatio legis (o período que medeia entre a publicação e o início da vigência). Só cumpridos estes passos a lei se torna obrigatória — o que reforça, uma vez mais, a importância da publicidade e da segurança jurídica.

Exemplo resolvido

Ordenar e resolver um conflito de normas

Um regulamento do Governo contraria uma disposição de um decreto-lei, que por sua vez respeita a Constituição. Ordena as três normas na hierarquia e indica qual prevalece e porquê.

Ordenar
Do topo para a base: Constituição, depois o decreto-lei (ao nível da lei) e, por fim, o regulamento — que é a norma inferior, subordinada à lei.
Resolver o conflito
Havendo contradição entre o regulamento e o decreto-lei, prevalece o decreto-lei: pelo princípio da legalidade, o regulamento não pode contrariar a lei que executa.
Concluir
O regulamento é ilegal na parte em que contraria o decreto-lei e não deve ser aplicado nessa parte; a norma superior impõe-se à inferior.

Resultado: A ordem é Constituição > decreto-lei > regulamento. Prevalece o decreto-lei sobre o regulamento (princípio da legalidade): a norma inferior que contraria a superior é inválida. É a pirâmide de Kelsen a operar na prática.

Erros frequentes

Colocar o regulamento ao mesmo nível da lei, ou a lei acima da Constituição: o regulamento subordina-se à lei, e a lei à Constituição.
Julgar que a lei entra em vigor logo que aprovada, esquecendo a promulgação, a publicação no Diário da República e a vacatio legis.

Revisão ativa

Ordena da norma superior para a inferior: um regulamento, a Constituição, um decreto-lei. Justifica pela hierarquia e indica o que sucede se o regulamento contrariar o decreto-lei.

Evocação ativa

Recorda os pontos-chave — depois revela.

Fontes: Aprendizagens Essenciais de Direito — 12.º ano (Direção-Geral da Educação (DGE))

O costume, a jurisprudência e a doutrina#

PadrãoAE-direito-fontes-do-direito

Ao lado da lei, o sistema conhece outras fontes, cujo valor importa medir com rigor e que a tabela da Fig. 3 compara. A primeira é o costume — a única outra fonte imediata. O costume é uma prática social reiterada, seguida de modo constante e uniforme durante certo tempo (o elemento material ou corpus), acompanhada da convicção de que se trata de uma conduta juridicamente obrigatória (o elemento psicológico, a opinio iuris ou animus). São necessários os dois elementos: sem a convicção de obrigatoriedade, há apenas um uso ou hábito social, não uma norma.

Costume, jurisprudência e doutrina

Fig. 3Fig. 3 — As demais fontes do Direito e o seu valor no sistema português.

O papel do costume variou muito ao longo da história. Nas sociedades antigas e medievais, antes da codificação, o costume foi a principal fonte do Direito. No Direito moderno, dominado pela lei escrita, o seu papel reduziu-se bastante, mas não desapareceu. Distingue-se o costume segundo a sua relação com a lei: o costume secundum legem (conforme a lei, que a reforça), o costume praeter legem (que regula matérias não previstas na lei, colmatando-a) e o costume contra legem (contrário à lei — cuja admissibilidade é muito discutida e, em regra, recusada, pois a lei não se revoga pelo desuso). No essencial, o costume mantém-se como fonte, mas subordinada à primazia da lei.

A jurisprudência é o conjunto das decisões dos tribunais. No sistema português, de civil law, a jurisprudência é, em regra, fonte mediata: a decisão do tribunal resolve o caso concreto (faz caso julgado entre as partes), mas não cria uma norma geral obrigatória para o futuro. É certo que existem os acórdãos de uniformização de jurisprudência, proferidos pelos tribunais superiores para fixar a interpretação de uma questão em que haja decisões contraditórias; mas estes orientam fortemente, sem vincularem como uma lei (recorde-se que os antigos assentos, que tinham força obrigatória geral, foram considerados inconstitucionais). A jurisprudência influencia decisivamente a aplicação do Direito, mas não o cria à maneira do legislador.

A doutrina é o conjunto dos estudos, tratados, pareceres e opiniões dos juristas sobre o Direito. É uma fonte mediata: não cria normas nem vincula os tribunais, mas o seu papel é enorme — a doutrina analisa, sistematiza, critica e propõe soluções, formando os juristas, orientando o legislador e influenciando a jurisprudência. Muitas construções hoje pacíficas nasceram do trabalho doutrinal. Em síntese: no sistema português, a lei é a fonte imediata por excelência; o costume é fonte imediata, mas de papel hoje reduzido; e a jurisprudência e a doutrina são fontes mediatas de grande influência, mas que, em regra, não criam Direito. Situar corretamente cada uma evita erros graves de raciocínio jurídico.

Exemplo resolvido

O valor de uma decisão e de uma opinião

Um tribunal superior fixa, por acórdão de uniformização, a interpretação de uma norma controversa; um professor de Direito publica uma opinião contrária. Que valor têm, como fontes, a decisão e a opinião?

O acórdão de uniformização
É jurisprudência: uniformiza a interpretação e orienta fortemente os tribunais, mas não vincula como uma lei — continua a ser fonte mediata (não cria uma norma geral obrigatória à maneira do legislador).
A opinião do professor
É doutrina: fonte mediata que não vincula ninguém, mas pode influenciar a evolução da jurisprudência e uma futura alteração legislativa.
Concluir
Nenhuma das duas cria Direito no sentido de fonte imediata; ambas revelam, interpretam e influenciam — a jurisprudência com maior peso prático, a doutrina com maior peso crítico.

Resultado: O acórdão (jurisprudência) e a opinião (doutrina) são fontes mediatas: influenciam a aplicação e a evolução do Direito, mas não o criam. Só a lei (e, com papel reduzido, o costume) são, no sistema português, fontes imediatas.

Erros frequentes

Reduzir o costume à mera repetição de uma prática, esquecendo o segundo elemento — a convicção de obrigatoriedade (opinio iuris).
Atribuir à jurisprudência portuguesa força de precedente vinculativo (como na common law), quando é, em regra, fonte mediata.

Revisão ativa

Distingue o valor do costume, da jurisprudência e da doutrina no sistema jurídico português, indicando quais criam Direito e quais apenas o revelam.

Evocação ativa

Recorda os pontos-chave — depois revela.

Fontes: Aprendizagens Essenciais de Direito — 12.º ano (Direção-Geral da Educação (DGE))

A interpretação e a integração de lacunas#

AprofundamentoAE-direito-fontes-do-direito

Ter a norma não basta: é preciso saber o que ela diz e como se aplica. A esse trabalho chama-se interpretação — a operação de fixar o sentido e o alcance de uma norma jurídica. O Código Civil regula-a no art. 9.º, que fornece o método. O ponto de partida é o elemento literal ou gramatical (o texto da lei, as palavras usadas): é dele que se parte, e ele funciona como limite (o intérprete não pode fazer dizer à norma o que a letra de todo não comporta). Mas o texto não basta, e a Fig. 4 organiza os passos da interpretação.

Interpretar e integrar a lei

Fig. 4Fig. 4 — Da interpretação (art. 9.º CC) à integração de lacunas (art. 10.º CC).

Ao elemento literal juntam-se os elementos lógicos, que ajudam a apurar o verdadeiro sentido: o elemento histórico (as circunstâncias em que a lei foi feita, os trabalhos preparatórios, o problema que visava resolver — a occasio legis); o elemento sistemático (a inserção da norma no conjunto do sistema, a sua relação com as outras normas); e o elemento teleológico ou racional (o fim, a finalidade que a norma prossegue — a ratio legis, que é muitas vezes o elemento decisivo). O art. 9.º manda reconstituir o pensamento legislativo a partir do texto, presumindo que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir-se em termos adequados.

Conforme a relação entre a letra e o espírito da norma, o resultado da interpretação pode ser de três tipos. A interpretação declarativa verifica-se quando o sentido apurado coincide com a letra (o texto exprime exatamente o que se quis dizer). A interpretação extensiva ocorre quando o espírito da norma vai além da sua letra, que ficou aquém do pretendido, e o intérprete alarga o alcance para o abranger («onde a lei diz menos do que queria»). A interpretação restritiva ocorre no caso inverso: o espírito fica aquém da letra, que disse de mais, e o intérprete restringe o alcance («onde a lei diz mais do que queria»). Distinguir estes resultados é essencial, e um erro comum é confundir a interpretação extensiva com a criação de norma nova.

Pode ainda suceder que um caso não esteja previsto em nenhuma norma: há uma lacuna. À operação de a preencher chama-se integração de lacunas, regulada no art. 10.º do Código Civil. O primeiro meio é a analogia: aplicar ao caso omisso a norma que regula um caso análogo (que com ele tem semelhança relevante), pois onde há a mesma razão deve haver a mesma solução (ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio). Não havendo caso análogo, o intérprete resolve segundo a norma que ele próprio criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (art. 10.º, n.º 3). Importa, contudo, notar um limite fundamental: no Direito penal não é admitida a analogia para incriminar ou agravar (não há crime nem pena sem lei — nullum crimen sine lege), o que protege a liberdade e a segurança do cidadão. Interpretar e integrar são, assim, as operações que dão vida ao Direito, transformando as normas gerais em soluções para os casos reais.

Exemplo resolvido

Interpretar e integrar num caso

Uma norma proíbe a entrada de «cães» num jardim público. Discute se se pode aplicar a um gato e a um lobo domesticado, distinguindo interpretação de integração de lacunas.

Interpretar a norma
Pela letra, a norma refere-se a «cães». Pelo fim (a ratio: evitar animais que perturbem ou sujem o jardim), poderá justificar-se uma interpretação extensiva a animais muito semelhantes na razão de ser da proibição.
O caso do gato
O gato não cabe na letra «cães». Se a razão da norma abranger animais domésticos em geral, poderá haver uma lacuna a integrar por analogia (mesma razão, mesma solução); se a norma visava especificamente os cães, não se aplica.
O caso do lobo domesticado
Um lobo domesticado, próximo do cão e com a mesma razão de perigo/perturbação, é candidato à aplicação analógica (ou a interpretação extensiva, consoante se entenda que cabe ou não no espírito de «cães»).
O limite
Note-se que este raciocínio analógico é próprio do Direito civil; no Direito penal, a analogia para punir seria proibida (nullum crimen sine lege).

Resultado: A aplicação a animais semelhantes faz-se por interpretação extensiva (se cabem no espírito da norma) ou por integração analógica (se há lacuna): onde há a mesma razão, a mesma solução. Fora do Direito penal, onde a analogia incriminadora é proibida.

Erros frequentes

Confundir interpretação extensiva (alargar o alcance de uma norma existente) com integração de lacunas (preencher a ausência de norma) ou com a criação de uma norma nova.
Aplicar a analogia no Direito penal para incriminar — o que é proibido pelo princípio da legalidade (nullum crimen sine lege).

Revisão ativa

Explica a diferença entre interpretação declarativa, extensiva e restritiva, e entre interpretação e integração de lacunas, indicando quando se recorre à analogia.

Evocação ativa

Recorda os pontos-chave — depois revela.

Fontes: Aprendizagens Essenciais de Direito — 12.º ano (Direção-Geral da Educação (DGE))

Referências e fontes

Fontes

Direção-Geral da Educação (DGE)

Aprendizagens Essenciais de Direito — 12.º ano

As Fontes do Direito

4 secções~17 min de leitura3 competênciasNível Base 1 · Padrão 2 · Aprofundamento 1

As Fontes do Direito

Pontos-chave

Classificar as fontes

Pontos-chave

Ordenar e resolver um conflito de normas

Pontos-chave

O valor de uma decisão e de uma opinião

Pontos-chave

Interpretar e integrar num caso

Fontes

As Fontes do Direito

Pontos-chave

Classificar as fontes

Pontos-chave

Ordenar e resolver um conflito de normas

Pontos-chave

O valor de uma decisão e de uma opinião

Pontos-chave

Interpretar e integrar num caso

Fontes